Kan energientreprenører samarbeide om kontrakter?

Avgjørelsespraksis fra domstoler og konkurransemyndigheter fremstår som relativt restriktivt på dette området, selv om nyere retningslinjer kan tilsi at vurderingen av hva som er akseptabelt vil kunne åpnes noe.

Et prosjektsamarbeid hvor flere leverandører går sammen om et felles tilbud til en kunde kan være gunstig, både for leverandørene og kunden. Det kan være tilfeller hvor leverandører ikke er i stand til å levere et tilbud på et prosjekt alene, eller samarbeidet skaper effektivitetsgevinster og leder til et mer konkurransedyktig tilbud.

Samtidig vil samarbeid mellom konkurrenter potensielt kunne utgjøre et alvorlig brudd på konkurranseloven.

Kan ikke begrense konkurranse

Et samarbeid mellom leverandører som begrenser konkurransen i en tilbudskonkurranse, ved for eksempel å avtale hvem som skal eller ikke skal inngi tilbud, eller prisen på ulike konkurrende tilbud, regnes blant de aller mest alvorlige lovbruddene innenfor konkurranseretten.

Denne formen for ulovlig manipulering av tilbudskonkurranser (“anbudsjuks” / “bid-rigging”) er ikke tema for denne artikkelen.

Temaet i det følgende er om ulike leverandører kan gjennomføre et prosjektsamarbeid med inngivelse av et felles tilbud til en kunde, og hvilke vurderinger som må gjøres i denne forbindelse for å sikre at leverandørene ikke opptrer i strid med konkurransereglene.

Er partneren en konkurrent?

Et samarbeid mellom leverandører som begrenser konkurransen i en tilbudskonkurranse, ved for eksempel å avtale hvem som skal eller ikke skal inngi tilbud, eller prisen på ulike konkurrende tilbud, regnes blant de aller mest alvorlige lovbruddene innenfor konkurranseretten.Et sentralt spørsmål i vurderingen av om et samarbeid vil anses som konkurransebegrensende eller ikke, er om de potensielle samarbeidspartnerne er konkurrenter. Ved en vurdering er det den konkrete tilbudskonkurransen som setter rammen for vurderingen.

Det sentrale spørsmålet er om leverandørene i relasjon til det aktuelle prosjektet er i stand til å levere et tilbud hver for seg.

Hvorvidt leverandørene generelt anser seg som konkurrenter i den samme bransjen er ikke avgjørende. Dersom leverandørene kan levere tilbud hver for seg vil de anses som konkurrenter og et samarbeid vil i utgangspunktet anses som konkurransebegrensende.

Dette krever en realistisk vurdering av hvilke muligheter leverandørene har til å inngi tilbud hver for seg, i stedet for å gå sammen om et felles tilbud til kunden.

Store energiprosjekter

Utbygging og vedlikehold av energiinfrastruktur kan være et eksempel på tilfeller hvor gjennomføring av prosjekter kan være svært krevede både med tanke på størrelse og kompleksitet.

Det vil da ikke være overraskende om to energientreprenører i et konkret prosjekt ikke kan inngi et tilbud hver for seg, på grunn av manglende ekspertise eller kapasitet til å gjennomføre prosjektet.

I slike tilfeller vil et samarbeid etter en konkret vurdering kunne være lovlig fordi samarbeidspartene ikke anses som konkurrenter.

Et relevant moment i vurderingen er om partene har lik eller komplementær kompetanse og ressurser. Et annet relevant moment er om partene hver for seg har kapasitet til å levere et tilbud, herunder hvilke muligheter de eventuelt har til å utvide sin kapasitet.

Må være nøye

Utformingen av tilbudsinnbydelsen (konkurransegrunnlaget) må leses nøye. Hvis det er mulig å inngi tilbud på deler av et prosjekt, vil det være styrende for vurderingen av om en leverandør har kapasitet til å levere et tilbud og dermed om leverandørene er konkurrenter.

Dette krever en realistisk vurdering av den konkrete situasjonen for den enkelte leverandøren i relasjon til tilbudsinnbydelsen. Dersom et prosjektsamarbeid, basert på en realistisk vurdering av partenes muligheter, kan lede til at det inngis færre konkurrerende tilbud, tilsier det at samarbeidet i utgangspunktet vil kunne anses som konkurransebegrensende.

Som det fremgår er dette utpregede konkrete vurderinger som kan være krevende å gjennomføre.  Men hvis det kan dokumenteres at to aktuelle samarbeidspartnere ikke kunne levert tilbud hver for seg og de derfor ikke er potensielle konkurrenter i relasjon til en tilbudskonkurranse, så er konklusjonen at partene i utgangspunktet kan gjennomføre et prosjektsamarbeid med et felles tilbud uten å bryte konkurransereglene.

Samarbeidet vil i et slik tilfelle genere et tilbud som ellers ikke ville eksistert og derfor bidra positivt til konkurransen. Det er da heller ikke behov for å vurdere et effektivitetsforsvar for samarbeidet.

Når kan konkurrenter samarbeide lovlig?

Dersom konklusjonen er at to leverandører er å anse som konkurrenter i relasjon til det konkrete prosjektet, vil et samarbeid om et felles tilbud i utgangspunktet kunne rammes som ulovlig etter konkurranseloven.

Et samarbeid vil i visse tilfeller likevel kunne anses som lovlig dersom partene kan vise at samarbeidet leder til effektivitetsgevinster som oppveier de negative virkningene av redusert konkurranse. Dette omtales som et “effektivitetsforsvar”.

To viktige presiseringer er på sin plass. Regelen om effektivitetsforsvar er en unntaksbestemmelse med til dels strenge vilkår, og det vil være leverandørene som samarbeider som har bevisbyrden for at alle vilkårene for unntaket er oppfylt.

Må være nødvendig

For å lykkes med et effektivitetsforsvar må partene vise at samarbeidet er “nødvendig”.

Nødvendighetsvilkåret innebærer at det ikke finnes alternativer til samarbeidet som ville vært mindre konkurransebegrensende, for eksempel ved at leverandøren fra annet hold leier inn kompetansen som trengs for å øke kvaliteten på tilbudet i stedet for å samarbeide med en konkurrent.

Litt forenklet kan det uttrykkes slik at effektivitetsforsvaret krever en avveining mellom positive og negative virkninger av et samarbeid. I vektskålen for positive virkninger ligger blant annet gevinster i form av reduserte kostander, raskere gjennomføring eller økt kvalitet på leveransen.

Men merk at det kun er dokumenterbare effektivitetsgevinster som kommer kunden til gode som vil bli regnet som relevante. Eksempelvis vil en kostnadsbesparelse som ikke gir seg utslag i en lavere pris for kunden ikke være en relevant effektivitetsgevinst.

Tilbydere og markedsposisjon

Dersom et prosjektsamarbeid, basert på en realistisk vurdering av partenes muligheter, kan lede til at det inngis færre konkurrerende tilbud, tilsier det at samarbeidet i utgangspunktet vil kunne anses som konkurransebegrensende.I vektskålen for negative virkninger ligger tap av konkurranse som følge av at to eller flere leverandører som i utgangspunktet kunne levert et tilbud på et prosjekt hver for seg, går sammen om ett tilbud til kunden.

Omfanget av den negative virkningen vil blant annet kunne påvirkes av hvor mange andre tilbydere som sannsynligvis vil delta i den aktuelle tilbudskonkurransen og markedsposisjonen til de ulike leverandørene.

Det er alt annet likt vanskeligere å tenke seg at et effektivitetsforsvar vil lykkes dersom to leverandører med sterke markedsposisjoner vurderer å gå sammen om et felles tilbud hvor det sannsynligvis er én øvrig leverandør med en mindre markedsposisjon som vil inngi et tilbud, enn en situasjon der to mindre leverandører vurderer et samarbeid i en situasjon hvor det sannsynligvis vil være flere leverandører med sterke markedsposisjoner som vil inngi hver sine tilbud i konkurransen.

Hvis det kun er to sannsynlige deltakere i en tilbudskonkurranse vil et samarbeid om et felles tilbud rent faktisk eliminere all konkurranse og et effektivitetsforsvar vil ikke lykkes, nær sagt uansett hvor store effektivitetsgevinster samarbeidet skaper.

Informasjonsutveksling mellom konkurrenter

Utveksling av konkurransesensitiv informasjon er et annet viktig tema innenfor konkurransereglene og kan i seg selv utgjøre et alvorlig brudd på konkurranseloven.

Åpenbare ulovlige tilfeller er hvor konkurrenter utveksler informasjon om prising av deres respektive tilbud, eller om hvem som har planer om å levere tilbud i en anbudskonkurranse, og slik atferd vil kunne medføre høye overtredelsesgebyr og potensielt personstraff.

Men også andre former for utveksling av informasjon kan være i strid med konkurransereglene. Eksempelvis gjelder den såkalte “prisjegersaken”, som verserer i dagligvarebransjen (avgjørelsen er ikke rettskraftig), tilgang til informasjon hos konkurrenter.

Det er derfor viktig å ha et bevisst forhold til hva som er konkurransesensitive opplysninger og hvordan dette eventuelt skal håndteres, før man begir seg inn på diskusjoner om et prosjektsamarbeid med en potensiell konkurrent.

Med i betraktningen bør det tas at selv om to leverandører i en konkret tilbudskonkurranse ikke anses som konkurrenter, så kan partene ha konkurranseflater og være konkurrenter i andre sammenhenger, noe som stiller krav til håndteringen av konkurransesensitiv informasjon.

Må se mulighetene

Konkurransereglene kan fremstå som strenge når to eller flere leverandører vurderer å samarbeide om et felles tilbud. Samtidig kan slike samarbeid ha betydelige positive virkninger både for leverandørene og kunden. Det er derfor viktig at leverandører ser mulighetene for samarbeid der de finnes innenfor rammene av konkurransereglene.

I artikkelen er det pekt på at det er to ulike konklusjoner som hver for seg kan lede til at et samarbeid om et felles tilbud er innenfor konkurransereglene.

For det første dersom partene ikke er konkurrenter og samarbeidet ikke fører til en reduksjon av antall tilbud. For det andre, hvis leverandørene er konkurrenter, kan et samarbeid likevel være lovlig dersom leverandørene kan dokumentere at vilkårene for et effektivitetsforsvar foreligger.

Gaute Bergstrøm er advokat i Advokatfirmaet Haavind. Han har mer enn ti års erfaring som advokat og rådgiver til private og offentlige virksomheter innenfor konkurranseretten. I tillegg har han erfaring med behandling av konkurransesaker fra myndighetssiden som jurist i Konkurransetilsynet og Næringsdepartementet.